Difal em 2022: impactos e riscos

Empresas que realizam vendas interestaduais para não contribuintes (como e-commerce, vendas para órgãos públicos, etc) estão vivendo dias de incerteza e insegurança quanto à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, devido ao estado de destino. 

Essa polêmica teve início em março de 2021, quando o STF julgou inconstitucional a cobrança da diferença de alíquota sem a devida publicação da Lei Complementar. Porém, na ocasião, os efeitos foram imediatos somente para quem havia ingressado com processo judicial. Para os demais, só começaria a valer a partir de janeiro de 2022. 

Sendo assim, os estados tiveram todo este período para aprovar e publicar a Lei Complementar, exigida ainda dentro de 2021. No entanto, a publicação foi feita somente no dia 04 de janeiro de 2022. 

Com isso, observarmos dois princípios básicos do Direito Tributário Brasileiro, garantidos pelo art. 150 da Constituição Federal, que regram que os estados não podem cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” e nem “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. 

Ou seja: para iniciar esta cobrança do Difal, deve-se respeitar a troca do ano e um prazo de 90 dias cumulativos após a instituição da Lei Complementar. Sendo assim, conforme a Constituição Federal, este diferencial de alíquota não poderá ser cobrado dentro de 2022. Terá efeitos somente a partir de 2023. 

É importante ressaltar ainda que a própria Lei Complementar aprovada faz menção direta ao prazo de 90 dias. E ainda: não há como separar a noventena da troca de exercício, por isso, a própria lei complementar está mencionando indiretamente a sua vigência a partir de 2023.

No entanto, sabemos que na prática os estados costumam não ser bom perdedores e inclusive já começaram a se manifestar para poder cobrar este diferencial de alíquota, confrontando (ainda sem nenhuma lógica clara) o que foi julgado pelo STF e os princípios básicos mencionados na Constituição Federal. 

Nesse caso, orientamos a entrada com mandado de segurança, para garantir o direito ao não pagamento do tributo e/ou de ao menos realizar este pagamento em juízo, até que este tema se pacifique.

Vale ressaltar ainda que essa situação não traz alterações para empresas que optam pelo Simples Nacional e que já têm garantido o direito de não realizar o pagamento do diferencial de alíquota. Também não altera o diferencial de alíquota sobre a compra de mercadorias, a qual obedece outra regulamentação.

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